一、污水处理行业及资产状况概述
01污水处理行业概况
污水处理系指对水资源提供终端处理服务，使得污水经无害化处理达到特定水质标准的行为。我国是人口大国，水资源匮乏且存在严重的分配不均情况，污水排放量的持续增长以及水污染问题的日益严峻为污水处理行业提供了广阔的市场空间。
污水处理行业属于政策性引导行业，政府政策是行业发展的重要推动力。为确保行业可持续发展，国家相继出台相关政策，着力于污水处理项目提质增效，扩展污水处理产能，其中较为核心的政策为2015年4月16日由国务院发布的《水污染防治行动计划》(以下简称“水十条”)，以及2016年12月由国家发展改革委、水利部、住房城乡建设部联合印发的《水利改革发展“十三五”规划》(以下简称“《十三五规划》”)。
《水十条》提出了全面控制污染物排放、着力节约保护水资源等十条意见共238项措施，要求“城镇污水处理设施改造以期在2020年前达到相应排放标准，其中敏感区域应于2017年底全面达到一级A标准，建成区水质达不到地表IV要求的新建污水处理厂设施必须执行一级A标准”，极大地加快了全国各污水处理厂的提标改造推进情况。《十三五规划》则明确要求在“十三五”期间，我国将以江河流域系统整治和水生态保护修复为着力点推进水生态文明建设，明确到2020年底，地级及以上城市建成区基本实现污水全收集、全处理;县城不低于85%，其中东部地区力争达到90%;建制镇达到70%;中西部地区力争达到50%;京津冀、长三角、珠三角等区域提前一年完成。
在上述政策支持下，根据住建部城乡统计年鉴数据，2011-2019年，城市、县城污水处理产能复合增长率分别为6%、5%，带动污水处理率稳定提升。2019年，城市污水处理产能达1.79亿吨/日，同比提升5.8%，城市污水处理率提升至96.8%;县城污水处理产能达3587万吨/日，同比提升6.5%，县城污水处理率提升至93.6%。
“十三五”期间，我国城镇污水处理能力得到显著提高，但仍存在发展不平衡不充分的问题，与建设高质量城镇污水处理体系的目标仍有差距。2021年起，对于“十四五”期间的污水处理行业发展，相关政策也已经相继出台，主要包括《关于推进污水资源化利用的指导意见》《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年(2021-2025年)规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”城镇污水处理及资源化利用发展规划》《“十四五”节水型社会建设规划》等。
总体来看，随着“十四五”规划的实施，污水处理行业仍将保持稳步增长，但主要发展目标将转向解决我国城镇污水收集处理设施发展不平衡不充分的矛盾，系统推动补短板强弱项，全面提升污水收集处理效能，加快推进污水资源化利用，提高设施运行维护水平。
02污水处理行业收费运营模式
《城镇排水与污水处理条例》(国务院令第641号)第三十二条规定，“排水单位和个人应当按照国家有关规定缴纳污水处理费”，第三十三条规定，“污水处理费应当纳入地方财政预算管理，专项用于城镇污水处理设施的建设、运行和污泥处理处置，不得挪作他用。污水处理费的收费标准不应低于城镇污水处理设施正常运营的成本。因特殊原因，收取的污水处理费不足以支付城镇污水处理设施正常运营的成本的，地方人民政府给予补贴。”
《污水处理费征收使用管理办法》(财税[2014]151号)第三条规定，“污水处理费是按照‘污染者付费’原则，由排水单位和个人缴纳并专项用于城镇污水处理设施建设、运行和污泥处理处置的资金。”第四条规定，“污水处理费属于政府非税收入，全额上缴地方国库，纳入地方政府性基金预算管理，实行专款专用。”
综合上述规定，污水处理费系基于“污染者付费”原则，由排水单位和个人缴纳，并经地方政府基金预算统筹后，以“收支两条线”模式专项用于城镇污水处理设施建设、运行和污泥处理处置等用途。因此，污水处理费虽然形式上由地方政府财政部门统一支付，但穿透来看，污水处理费的现金流来源于分散度极大的排水单位和个人，符合《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》第八条规定的“现金流来源合理分散，且主要由市场化运营产生，不依赖第三方补贴等非经常性收入”要求。
二、污水处理项目作为基础设施REITs资产的合法合规性
以污水处理项目作为基础设施项目开展基础设施REITs，项目经营收入的主要来源是污水处理费。因此，在核查污水处理项目是否适合开展基础设施REITs时，需重点核查污水处理项目收费权的合法合规性。
01污水处理项目收费权的取得
如前所述，《城镇排水与污水处理条例》已明确规定排水单位和个人应当按照国家有关规定缴纳污水处理费。《城镇排水与污水处理条例》第十六条同时对于污水处理项目运营主体的选择方式提出了明确要求：“城镇排水与污水处理设施竣工验收合格后，由城镇排水主管部门通过招标投标、委托等方式确定符合条件的设施维护运营单位负责管理。特许经营合同、委托运营合同涉及污染物削减和污水处理运营服务费的，城镇排水主管部门应当征求环境保护主管部门、价格主管部门的意见。国家鼓励实施城镇污水处理特许经营制度。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。”
综合上述，对于污水处理项目运营主体的选定程序，《城镇排水与污水处理条例》规定了招标投标、委托等方式，并鼓励采取特许经营模式。实践中，未签署特许经营协议而直接在当地开展污水处理业务的情形并不少见。根据2002年原建设部发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(建城[2002]272号)，要求建立市政公用行业特许经营制度，同时，该意见明确规定现有国有或国有控股的市政公用企业，政府也可采取直接委托的方式授予经营权，并由主管部门与受委托企业签定经营合同。因此，项目公司通过政府直接委托方式直接取得污水处理项目的经营权系特定历史时期内的行业惯例。在《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等规定出台后，以特许经营模式选定污水处理项目运营主体已经成为主流。
在已发行的基础设施REITs项目中，仅有一单以污水处理项目作为基础设施资产的项目即富国首创水务REITs。在该项目中，涉及的污水处理项目包括深圳市福永、松岗、公明水质净化厂BOT特许经营项目(以下简称“深圳项目”)及合肥市十五里河污水处理厂PPP项目(以下简称“合肥项目”)，且上述项目均采取特许经营模式，由当地政府与项目公司签署《特许经营协议》并支付污水处理费。
笔者理解，结合已发行的基础设施REITs项目以及公开市场关于以污水处理费收益权作为基础资产开展的资产证券化项目，国家发改委、交易所在审查项目时会重点关注运营主体相关业务的稳定性、排他性和特定范围内的垄断性，对于采取特许经营模式选定污水处理项目运营主体的模式认可程度较高。因此，在核查污水处理项目运营主体选定流程合法合规性时，建议重点审查其是否已根据《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》履行招标投标手续并取得中标确认。
由于已发行基础设施REITs项目中尚未包括以政府直接委托形式取得经营权的情形，对于通过政府直接委托等非竞争方式选定的污水处理项目运营主体，需要结合届时有效的法律法规、政府出具的批复文件、污水处理项目运营主体的性质及服务事实等要素，综合判断该运营主体选定过程是否合法合规。
02污水处理项目收费权的期限
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定，“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”
同时，根据《排污许可管理条例》要求，污水处理项目运营主体需取得排污许可证，排污许可证期限为5年，一般无法完整覆盖基础设施REITs项目的期限。根据资产证券化相关业务规定，交易所要求取得相关主管部门就同意经营资质展期的书面意向函[1]。
在富国首创水务REITs公开披露文件中，深圳项目特许经营期限约为22年，合肥项目特许经营期限约为29年，均未超出《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的上限。就深圳项目、合肥项目排污许可证无法覆盖REITs项目期限问题，并未取得主管部门的书面意向函，而是由原始权益人出具说明，承诺在上述资质到期前，将根据运营管理安排协助污水处理项目运营主体按照相关规定或主管部门要求办理展期手续。
03污水处理项目收费权期限届满后的处置
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十九条规定，“特许经营期限届满终止或提前终止的，协议当事人应当按照特许经营协议约定，以及有关法律、行政法规和规定办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续。”第四十条则规定，“特许经营期限届满终止或者提前终止，对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的，实施机构应当根据本办法规定重新选择特许经营者。因特许经营期限届满重新选择特许经营者的，在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营。新的特许经营者选定之前，实施机构和原特许经营者应当制定预案，保障公共产品或公共服务的持续稳定提供。”
综上，特许经营期限届满后基础设施项目的处置原则为“重新选择特许经营者+资产移交”，在特许经营期限届满重新选择特许经营者时，同等条件下原特许经营者享有优先获得特许经营的权利。如原特许经营者未被选定成为新的特许经营者，则需按照特许经营协议约定履行基础资产相关设施、资料、档案的评估、移交、验收手续。
在富国首创水务REITs公开披露文件中已明确，基础设施项目特许经营期限期届满后，将按特许经营协议有关规定无偿向当地主管部门办理反向移交手续，完成移交手续后，项目公司将进入清算。
三、污水处理项目开展基础设施REITs的法律关注点
以污水处理项目作为基础设施项目开展基础设施REITs时，主要依据《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》(中国证券监督管理委员会公告〔2020〕54号)、《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点工作的通知》(发改投资〔2021〕958号，以下简称“958号文”)、《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金(REITs)规则适用指引第1号——审核关注事项(试行)》《深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第1号——审核关注事项(试行)》等监管规定，核查基础设施项目是否符合相应条件。鉴于污水处理项目资产的特殊性，在核查过程中需重点关注以下事项：
01污水处理项目的权利限制
《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金(REITs)规则适用指引第1号——审核关注事项(试行)》明确要求基础设施项目“不存在抵押、质押等权利限制，基础设施基金成立后能够解除相关限制的除外。”在以污水处理项目作为基础设施资产开展基础设施REITs项目时，需重点关注污水处理项目收费权可能存在被质押的权利限制。
我国现行法律法规并未将污水处理项目收费权列为独立的财产权利，司法实践中对于污水处理项目收费权质押有效性的认定亦存在争议。2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)[2]第二百二十三条将“应收账款”列为可出质的财产;《物权法》第二百二十八条第一款则规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”《物权法》虽未直接写明可出质的“应收账款”具体内容，但结合同期开始实施的《应收账款质押登记办法》(中国人民银行令〔2007〕第4号)对于“应收账款”的界定[3]，污水处理项目收费权系基于提供污水处理服务而产生的债权，属于《应收账款质押登记办法》所列示的可出质应收账款，故应当采取登记生效主义，质权自通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理出质登记时设立。
但在《物权法》生效之前，对于以污水处理项目收费权办理质押的合法合规性如何认定?最高人民法院第十一批指导性案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行与长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司借款合同纠纷案”中的观点可供参考，最高人民法院主要观点为：(1)该案质押担保协议签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质;(2)该案质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。
因此，在核查污水处理项目收费权质押情况时，需结合该污水处理项目的竣工验收、实际运营时间判断当时适用的法律法规，对于2007年10月1日以后开始运营的污水处理项目，应当通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统查询其质押登记记录;对于2007年10月1日之前开始运营的污水处理项目，除通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统查询外，建议通过污水处理项目对应主管部门[4]查询质押登记信息。
02污水处理项目的固定资产投资管理手续
《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金(REITs)规则适用指引第1号——审核关注事项(试行)》明确要求“基础设施资产已通过竣工验收，工程建设质量及安全标准符合相关要求，已按规定履行规划、用地、环评等审批、核准、备案、登记以及其他依据相关法律法规应当办理的手续。”
958号文也强调国家发改委在审查项目时会重点关注“依法依规取得固定资产投资管理相关手续”。958号文附件《基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点项目申报要求》(以下简称“试点申报要求”)第五条第(七)款明确规定：“依法依规取得固定资产投资管理相关手续。主要包括：1. 项目审批、核准或备案手续。2. 规划、用地、环评、施工许可手续。3. 竣工验收报告(或建设、勘察、设计、施工、监理‘五方验收单’，或政府批复的项目转入商运文件)。4. 外商投资项目应取得国家利用外资有关手续。5. 依据相关法律法规应办理的其他必要手续。”
从实际情况看，富国首创水务REITs公开披露文件中对于污水处理项目固定资产投资管理手续作出了较为详细的列示，包括发改委出具的项目立项批复、可行性研究报告批复、环保部门出具的环评批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，以及竣工验收备案文件。
值得注意的是，富国首创水务REITs项目中存在上述部分固定资产投资管理手续缺失的问题，即深圳项目均缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。上述部分手续文件的缺失并不必然导致无法开展基础设施REITs项目，需结合缺失文件情况、整改措施等综合判断。富国首创水务REITs项目提供了深圳市水务局出具的说明函，解释相关土地资产根据《特许经营协议》划转至深圳市水务局的过程中的历史遗留问题造成政府审批程序延误所致，进而影响了建设阶段相关证照的办理，同意项目公司为保障项目进度，在部分前期手续欠缺的情况下提前开工建设。基于上述，项目律师认为上述手续缺失不构成重大不利影响的暂停运营、重大合同纠纷及重大违法违规情形。
03污水处理项目涉及PPP项目的特殊要求
PPP项目除应满足前述各项合规手续外，国家发改委、交易所等相关监管规则还进一步规定了其他合规性要求。958号文附件《试点申报要求》第五条第(八)款规定：“PPP项目还需满足以下条件：1. 2015年6月以前采用BOT、TOT、股权投资等模式实施的特许经营类项目，应符合当时国家关于特许经营管理相关规定。2015年6月以后批复实施的特许经营类项目，应符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等6 部委第25号令)有关规定。2. 2015年6月以后批复实施的非特许经营类PPP项目，应符合国家关于规范有序推广PPP模式的规定，已批复PPP项目实施方案，通过公开招标等竞争方式确定社会资本方，并依照法定程序规范签订PPP合同。3. 收入来源以使用者付费(包括按照穿透原则实质为使用者支付费用)为主。收入来源含地方政府补贴的，需在依法依规签订的PPP合同或特许经营协议中有明确约定。4. 项目运营稳健、正常，未出现暂停运营等重大问题或重大合同纠纷。”
在富国首创水务REITs公开披露文件中，深圳项目系2015年6月以前采用BOT模式实施的特许经营项目，未采用PPP模式;合肥项目为2015年以后批复实施的PPP项目。因此，在核查上述项目所需的合规性文件时也根据实际情况作出区分，对于深圳项目主要依据《市政公用事业特许经营管理办法》审查其是否已取得项目所需审批、核准或备案手续、是否通过公开招标方式确定社会资本方、是否按照法律规定签订特许经营协议，而对于合肥项目则结合《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)等规定，增加核查了对PPP项目实施方案的批复文件(包括实施方案的复函、项目物有所值评价和财政承受能力论证报告审核情况)。
04污水处理项目收费权及项目公司股权的转让
《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金(REITs)规则适用指引第1号——审核关注事项(试行)》明确要求基础设施项目“不存在法定或约定的限制转让或限制抵押、质押的情形，且转让已获得有效的审批手续(如适用)。”因此，就开展基础设施REITs项目过程可能遇到的污水处理项目收费权的转让以及项目公司股权转让情形，需注意以下要点：
(1)实施资产重组，原始权益人将污水处理项目收费权转移至新设立项目公司(如需)
《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：(一)擅自转让、出租特许经营权的;(二)擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;(三)因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的;(四)擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的;(五)法律、法规禁止的其他行为。”
因此，对于签署特许经营协议取得污水处理项目收费权的原始权益人，如需转让污水处理项目收费权的，应当取得特许经营协议项下的特许经营项目实施机构同意。
如采取上述方式转让污水处理项目收费权的，其特许经营期限如何计算?
由于富国首创水务REITs项目中并不涉及上述资产重组，故实践中并无先例。笔者理解，已发行的其他特许经营类基础设施REITs项目方案具有一定参考性，例如平安广交投广河高速REITs项目中，原始权益人以新设方式设立项目公司，并将基础设施资产(含高速公路收费权)整体划转至项目公司。就高速公路收费权承接事宜，广州市交通运输局、原始权益人、项目公司三方签署协议予以确认。在基础设施资产整体划转完毕、高速公路收费权承接事宜取得广州市交通运输局确认后，该高速公路收费权的剩余期限继续计算。在污水处理项目收费权转让时，原始权益人可与特许经营项目实施机构沟通，采取资产整体划转、污水处理项目收费权承接的方式实现资产重组，且污水处理项目收费权剩余期限继续计算。具体重组方案要根据项目的实际情况确认。
(2)项目公司股权转让系基础设施REITs项目交易的必需环节，原始权益人需将项目公司股权转让予基础设施基金所持有的资产支持专项计划
958号文附件《试点申报要求》第二条第三款第三项“基础设施项目具有可转让性”具体规定如下：“(1)发起人(原始权益人)、项目公司相关股东已履行内部决策程序，并协商一致同意转让。(2)如相关规定或协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的，相关有权部门或协议签署机构应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议，确保项目转让符合相关要求或相关限定具备解除条件。(3)对PPP(含特许经营)类项目，PPP(含特许经营)协议签署机构、行业主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议。”
关于污水处理项目运营主体股权转让行为，现行法律法规并未作出明确限制性规定，实践中需注意对污水处理项目特许经营协议或批复文件等进行整体审查，如涉及相关限制性条件的，需协调相关部门或主体出具以100%股权转让方式发行基础设施REITs的无异议函。另外，还需结合污水处理项目运营主体公司章程，就公司股权转让事宜履行内部决策程序。
还需注意，如污水处理项目运营主体为国有企业的，原始权益人在转让项目公司股权时，还需根据《企业国有资产交易监督管理办法》等规定履行国有产权转让相关审批程序，并履行国有产权进场交易程序。从实践经验看，富国首创水务REITs项目原始权益人为北京市国资委实际控制之国有企业，且项目公司为原始权益人之全资子公司，故项目公司股权转让事项需履行国有产权转让审批手续。但该项目存在一定特殊性，原始权益人拟认购基础设施基金51%的基金份额，形式上实现对基础设施基金的控制，故项目公司股权转让事宜仅需首创集团审议决策，并在实施前由首创集团以报告形式上报北京市国资委备案，即可以采取非公开协议方式进行，无需北京市国资委审核同意并出具豁免进场交易的批复。
结合其他已发行的其他特许经营类基础设施REITs项目经验，如涉及国有产权转让的，为避免进场交易产生的不确定性风险，笔者建议原始权益人提前与当地国资监管部门沟通，并争取获得其出具的豁免进场批复。
