问题的提出
对已过保修期才发现的承包人原因[i]导致的工程质量缺陷，发包人向承包人主张权利时，常遇到以下两种形式的抗辩：一是认为保修期届满，承包人不需要再对工程质量缺陷承担责任，发包人主张质量缺陷的请求权不可实行；二是认为工程已经竣工验收合格，代表发包人认可工程质量，发包人主张质量缺陷的请求权已经消灭。
该种情形下，承包人到底能否免责？笔者将从承包人主要负担的给付义务切入，探究“保修期”的概念内涵，进而讨论竣工验收程序的法律性质，最终作出解释，以供读者参考。
承包人主要负担的给付义务概述
根据《民法典》第七百七十条的规定，承揽合同中承揽人的给付义务为“按要求完成工作，交付合格工作成果”，定作人的给付义务为“支付报酬”。
建设工程合同具有一般承揽合同的法律性质，但又有其特殊的性格。工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，行政管理层面对标的物质量提出了更为严格的要求，如《建筑法》第六十一条第一款中规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”而随着建筑物在使用过程中的损耗、工程质量通病[ii]的出现，难免会产生使用障碍及安全隐患，进而影响工程质量安全。
由此，基于《建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十九条和第四十一条等行政法律法规，以及示范文本的合同约定，承包人不仅负担“按发包人要求完成工作，交付合格工作成果”的给付义务，还负担“工程交付后，在特定期间内保障工程正常使用”的给付义务，即“保修义务”。
示范文本中“保修期”的概念内涵
以2020版工程总承包合同示范文本为例：“2020版工程总承包合同在第11.1款工程保修的原则中提到：在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。”
结合上文，笔者理解：针对“工程移交之后，在发包人使用时，因承包人原因产生的质量缺陷”，承包人应当承担“保修义务”，以修理的方式保障工程正常使用。2020版工程总承包合同专用合同条件附件3工程质量保修书中约定，在保修期范围内，承包人均需承担保修义务。换言之，当保修期届满时，承包人的保修义务消灭，发包人不得请求承包人履行保修义务。
而在保修期内，当承包人违反保修义务，未进行修理或未修理好时，该保修义务转变为保修责任，即第11.1条中所述“质量缺陷责任”。根据民法典合同编的相关规定，此时发包人可以通过要求承包人修理、更换、重作、减价、损害赔偿、支付违约金或者实现担保等方式，向承包人主张“质量缺陷责任”。
值得一提的是，2020版工程总承包合同第1.1.4.6目缺陷责任期中规定：“缺陷责任期是指发包人预留工程质量保证金以保证承包人履行第11.3款[缺陷调查]下质量缺陷责任的期限。”换言之，当缺陷责任期届满时，承包人所提供的质量保证金担保消灭，发包人不得通过实现该担保的方式，向承包人主张“质量缺陷责任”。
综上，“保修期”系承包人履行保修义务的期限，而“缺陷责任期”系承包人未履行保修义务时，发包人可主张以实现担保为方式令承包人承担责任的期限。以上两种期限，均限制于“工程交付后，在特定期间内保障工程正常使用”的给付义务，即“保修义务”，而不对“按发包人要求完成工作，交付合格工作成果”的给付义务产生限制。
已过保修期才发现的承包人原因导致的工程质量缺陷如何处理
结合上文，总的来看，发包人接收工程后，在使用过程中，可能会发现两种质量缺陷：一是上文所述的“工程移交之后，在发包人使用时，因承包人原因导致的质量缺陷”；二是“工程移交之前，在承包人建造时，就已经存在的，因承包人原因导致的质量缺陷”。
前者，如给水管道连接处外渗等缺陷，该等缺陷发生是由于使用损耗或质量通病导致，承包人需要在保修期内履行保修义务，当保修期届满才发现该质量缺陷，承包人可据此免责。
后者，如承包人设计缺陷导致屋面广泛性渗漏等缺陷，该缺陷发生是由于承包人没有完全履行“按发包人要求完成工作，交付合格工作成果”的给付义务所致，而非承包人“工程交付后，在特定期间内保障工程正常使用”的给付义务范畴，不应受保修期间限制。换言之，即使保修期届满，承包人也应当对该等缺陷承担违约责任。但发包人接收工程前，需要通过竣工试验、竣工验收等程序，接收工程后，需要通过竣工后试验等程序。工程通过竣工验收，发包人接收工程，是否意味着承包人完全履行了“按发包人要求完成工作，交付合格工作成果”的义务？换言之，当发包人接收工程后，在使用过程中发现后者所列举的质量缺陷，即使承包人不能用“保修期届满”的理由作为抗辩，其是否可用工程已通过竣工验收，工程质量合格来抗辩？
对于该问题，司法实践中已有最高人民法院公报案例作出解释：江苏高院在江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为，屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系南通二建施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对恒森公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。
笔者支持上述观点，认为即使竣工验收合格，承包人仍然要对“工程移交之前，在承包人建造时，就已经存在的，因承包人原因导致的质量缺陷”承担责任。但为什么“竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗”？笔者认为，此处说理存在深化的空间，应从“竣工验收”的法律性质出发讨论。_ueditor_page_break_tag_
竣工验收程序的法律性质
《民法典》第七百九十五条规定，施工合同的内容一般应包括竣工验收条款，第七百九十九条进一步规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
国内各类工程示范文本中也有直接体现，如2020版工程总承包合同在第9款“竣工试验”和第10.3款“工程的接收”之间，设置了第10.1款“竣工验收”与第10.2款“单位/区段工程的验收”。
而国外主要的工程示范文本中，是没有“竣工验收”这一程序的。如FIDIC2017版银皮书在第9条“竣工试验（TESTS OF COMPLETION）”后，直接设置了第10条“雇主的接收（EMPLOYER’S TAKING OVER）”。
同样，类比承揽合同和买卖合同，虽然根据交易习惯，定作人在受领工作成果时、买受人在受领标的物时通常也会进行验收，但法律也没有明确的关于验收程序的规定。
可见，条文中的“竣工验收”是中国工程法律实践的创设，而在本文开头提到的强行政监管背景下，为了保障工程质量安全，这种本土化的创设有其必要性。如《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，又如《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”
综上，竣工验收是私法与公法相互勾稽的产物，该程序同时具有私法与公法两种性格。以下分别进行观察：
01
公法角度观察
竣工验收本身是一种行政监管措施，竣工验收合格以行政备案的方式呈现。
《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》第七十六项将房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收核准改为“告知性备案”，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第六条也规定：“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。”即，备案机关仅进行形式审查，而无须进行实质审查。由此可见，竣工验收备案仅是一种形式审查后的备案性行政登记，并非对工程质量合格的“背书”，更无法成为承包人免责的理由。
02
私法角度观察
大陆法系的民法理论上，根据“某行为是否以表示为必要”，将适法行为分为“非表示行为（事实行为）”和“表示行为”，又根据“表示内容是否和法律效果一致”，将表示行为分为“准法律行为”和“法律行为”[iii]。
详言之，事实行为旨在引起事实上的后果；而法律行为以意思表示为要素，因意思表示而发生一定的私法效果。亦有观点补充认为，法律行为旨在通过制定规则来达到形成、变更或消灭法律关系的目的，也即旨在实现私法自治原则[iv]。实证法上， 民法典第一百二十九条也对事实行为和法律行为做了区分。
“验收”显然不以表示为要件：即使发包人不作任何表示，验收程序也可以验收这一动作本身完成；“验收”更不以意思为要件：验收这一动作本身，并无确定的表示价值，没有形成、变更、或消灭法律关系的目的。综上，验收并非法律行为，而是纯粹的事实行为。
事实行为不以意思表示变动法律关系，发生的法效果均应由法律规定。而并没有现行法律规定“工程经验收后，若出现质量问题，发包人不得向承包人主张责任”。
更细致而言，在竣工验收合格证明中，因需要发包人作出“竣工验收合格”的表示，故不能认为出具竣工验收合格证明是事实行为。而站在一般人的视角，发包人作出该“竣工验收合格”的表示，并非想追求权利义务的发生，不具有“标的物质量合格就此免除承包人责任”的含义。故出具竣工验收合格证明的行为没有确定的表示价值，并非法律行为，不发生意定的法律效果。
笔者认为，出具竣工验收合格证明从性质上应划分为准法律行为， 是一种“观念通知”，类似《民法典》第六百二十一条第二款的瑕疵通知，竣工验收合格的表示内容也仅为事实的告知，发生的法效果也由法律规定，如：1.发包人的同时履行抗辩权消灭，承包人的付款请求权可实行（《民法典》第七百九十九条）；2.发包人受领义务产生，因自行负担因拒绝接收工程产生的损失（《民法典》第七百九十九条）；3.质量保修期起算（《建设工程质量管理条例》第四十条第三款）等，但亦没有法律规定“竣工验收合格后，若出现质量问题，发包人不得向承包人主张责任”。
综上，从公法和私法两个角度观察竣工验收的法律性质，均不能得出其具有免除承包人瑕疵担保责任的法律效果。
另外，从竣工验收的操作角度出发，发包人也无法通过竣工验收抽检出所有质量缺陷。这一点尤其体现在工程总承包模式中。该模式中，承包人需要负责设计、采购、施工三个环节。如若承包人在设计阶段就存在设计缺陷，可能该等缺陷并不能被“竣工验收”或“竣工后试验”所检测，也当然不意味着发包人对自身权利主张的放弃，当该等缺陷在使用过程中暴露时，承包人仍然需要对其所交付标的物的质量负责。
小结
综上，若发包人接收工程之后，在使用过程中发现工程存在承包人原因导致的质量缺陷，且已过保修期，则应当分析该质量缺陷所产生的阶段。若是工程移交之后产生的质量缺陷，承包人可以保修期届满作为抗辩，发包人不得向承包人主张权利。若是工程移交之前就已经存在的、只是验收时点暂未发现的质量缺陷，“保修期届满”以及“竣工验收合格”均不能承包人抗辩的理由，发包人仍可以向承包人主张权利。
但这并不意味着承包人责任的无限延展。第一，工程竣工验收合格，承包人即可请求发包人支付工程款，即使需要承担瑕疵担保责任，也滞后于经济利益的回笼。第二，纵观目前的司法实践，对于区分“工程移交之后，在发包人使用时，因承包人原因导致的质量缺陷”和“工程移交之前，在承包人建造时，就已经存在的，因承包人原因导致的质量缺陷”尚未有明确标准，较为模糊。且在司法鉴定上也存在一定技术难度去实现区分。换言之，保修期届满后，发包人想要向承包人主张瑕疵担保责任，实际存在一定程度的举证妨碍。_ueditor_page_break_tag_
因此，对于发包人来说，为避免诉累、减少诉讼中可能跟发生的不确定事件影响，建议发包人在签订合同前，细化发包人要求中的相关标准；在履行合同时，加强对工程的管理，对于重要的、建成后不易暴露问题的节点予以关注；在验收时，做好竣工验收及竣工后试验程序，检查工程是否符合法定强制性标准的同时，全面关注是否符合合同约定的标准；在使用过程中关注保修期限，必要时可提出延长缺陷责任期、保修期，以及时向承包人主张权利。
