污水处理作为市政公用行业一直由政府主导，2005年前后，为解决其资金投入巨大问题，政府以特许经营方式将原本属于行政体制内的污水处理厂剥离，由企业履行义务，财政支付对价。但由于种种原因，这一领域的法律纠纷频发。未采取招标、竞争性谈判等方式，直接将特许经营权授予特定经营者存在哪些法律隐患?今天，跟随中国水网一起回顾一起污水处理特许经营项目纠纷经典判例，了解其中的问题所在吧~
近日，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《实施细则》)。《实施细则》明确，未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者(详情点击：五部门发文：未经公平竞争不得授予经营者特许经营权)。
污水处理作为市政公用行业一直由政府主导，2005年前后，为解决其资金投入巨大问题，政府以特许经营方式将原本属于行政体制内的污水处理厂剥离，由企业履行义务，财政支付对价。但由于种种原因，这一领域的法律纠纷频发。未采取招标、竞争性谈判等方式，直接将特许经营权授予特定经营者存在哪些法律隐患?今天，跟随中国水网一起回顾一起污水处理特许经营项目纠纷经典判例，了解其中的问题所在吧~
广东省高级人民法院民事判决书
(2017)粤民终210号
上诉人(原审原告)：东莞市康源环保工业园开发有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇碧水天源大道新园一路6号B栋213-2室。
法定代表人：武一，该公司总经理。委托诉讼代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：东莞市常平镇人民政府。住所地：广东省东莞市常平镇中元街61号。法定代表人：朱默河，该镇镇长。委托诉讼代理人：段燕山，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，广东凯略律师事务所律师。
上诉人东莞市康源环保工业园开发有限公司(以下简称康源公司)因与被上诉人东莞市常平镇人民政府(以下简称常平镇政府)合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2014)东中法民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康源公司的委托诉讼代理人万崎律师，被上诉人常平镇政府的委托诉讼代理人段燕山律师、张婷律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康源公司上诉请求：
撤销一审判决，改判常平镇政府向康源公司承担违约金1亿元及其自本案一审起诉之日起的利息损失，一、二审诉讼费由常平镇政府承担。
事实和理由：
(一)污水处理应当区分生活污水处理与工业污水处理。生活污水是每个人都必须接受的一种由政府统一提供的服务，而工业污水处理对每个企业而言具有选择性，不是必须接受的服务，其有别于生活污水处理，不应作为公用事业项目对待。东莞(包括整个广东)目前在实践中，工业污水处理项目在发包前基本上都没有进行招标。
(二)在不讨论涉案项目属性的情况下，本案适用《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》中与本案完全对应的第九条第(四)项的规定而非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，体现了特殊法优于普通法的原则。
(三)国家鼓励民营资本进行市政公用事业建设，案涉合同是双方自由意志的体现，也符合《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》上述规定，依法成立并有效。一审法院仅以涉案项目未经招标即否认涉案合同的效力，与国务院现行政策不符，与东莞市发改局的意见相左，也与东莞中院自身已生效的关于相同项目的判决相悖。涉案合同被非法解除后，引起不良的社会效应，常平镇政府恶意非法解除合法有效的合同，应当承担违约责任。
常平镇政府辩称，污水处理项目属于市政公用事业范畴，并未区分生活污水与工业污水处理。根据案涉项目协议，案涉项目同时包括生活污水与工业污水处理，并非仅处理工业污水，属于关系社会公共利益的公用事业项目范畴，应当进行招标。同时，该项目包含污水处理厂及其他配套设施，其投资额截止于2014年10月约4.5亿元，即使按照康源公司自认的总投资额为3000万元，案涉项目也属于应依法招标的范围。协议书未经招标程序签订，应属于无效合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于行政法规，康源公司认为其属于部门规章存在错误，一审法院据此认定案涉项目属于招标范围，并认定合同无效，适用法律正确。协议书自始无效，康源公司基于合同条款要求常平镇政府承担违约责任金及利息损失缺乏事实和法律依据，且其未进行投入开发，一审法院驳回其诉请有理有据，应予维持。
康源公司向一审法院起诉，请求判令：1.常平镇政府向康源公司承担违约金壹亿元整及其起诉之日起的利息损失(按照银行同期贷款利率及通货膨胀率，时间自立案起诉之日起，至实际支付日);2.常平镇政府承担本案受理费。
主要事实和理由：
一、康源公司系在东莞设立的一家从事污水处理、电热等项目投资与经营的专业环保工业园开发公司。本案被告系常平镇政府，其对本镇的工业污水处理负有法定责任。常平镇政府经与康源公司协商，参照大朗模式采用BOT方式处理本镇毛纺织环保工业园内的污水。双方经协商于2010年7月2日签订《东莞市毛纺织环保专业基地污水处理厂招商项目协议书》(以下简称协议书)。就常平镇政府擅自终止协议书一事，康源公司与常平镇政府根据协议书第37条的约定多次协商赔偿事宜未果，康源公司遂提起民事诉讼。
二、案涉协议书涉及本案的关键性约定主要有以下几个方面：
(一)第1.2条约定案涉项目为东莞市环保专业基地首期污水处理厂及其厂区内各处理单元构筑物，各处理单元之间的各种连接管道，辅助性建筑物，厂区内道路、照明、绿化、给排水等配套设施以及经双方认可的其他服务设施。污水处理厂额定处理能力为项目首期涉及处理量为5000吨/天，基准水量为1.5万吨/天。
(二)第3.2条约定项目特许期为30年。
(三)第5条约定常平镇政府承诺康源公司对案涉项目特许权具有独占性，常平镇政府保证不再将本协议下的项目特许权部分或全部地授予第三方。
(四)第8.6.1条约定常平镇政府承诺“负责完成项目所有前置审批……，并支付相关费用”。
(五)第27.1条约定污水处理费基价为洗水2.5元/T，印花5.0元/T，回用水2.5元/T，每类价格根据污水处理厂投产时东莞市物价局的批复确定。
(六)第37.2.1条约定违约方应承担自己违约行为给对方造成的直接经济损失及剩余特许经营期的预期合理收费。
三、常平镇政府故意甚至是恶意违约。在协议书签订后，康源公司积极配合常平镇政府取得案涉项目的前置审批文件，积极履行协议书约定的其他义务。然而，在常平镇政府主要领导更换后不久，常平镇政府于2011年6月3日向康源公司发出《关于东莞市毛纺织环保专业基地污水处理厂项目重新招标的通知》常府函〔2011〕48号，常平镇政府通知康源公司终止原协议书，并要求康源公司留意招投标信息并参与招投标。随后，康源公司即向常平镇政府发出相关复函，知会常平镇政府的行为已构成根本性违约，并劝告其继续履行协议。但常平镇政府对此却置若罔闻，继续案涉项目的招投标工作，常平镇政府的行为属于违法行政事件。
四、康源公司请求法律救济。首先，康源公司通过行政复议进行救济，但有关职能部门却认为本案不属于行政复议范围。其次，进入行政诉讼程序。康源公司以常平镇政府为当事人提起行政诉讼，要求其履行协议并终止招投标。东莞市中级人民法院作出(2012)东中法行终字第14号裁定维持原裁定，即驳回康源公司的起诉。2012年10月18日东莞市中级人民法院作出的(2012)东中法行申字第5号《驳回再审申请通知书》明确认定本案争议为民事纠纷。
五、关于案涉合同的法律依据和签约背景。康源公司认为康源公司与常平镇政府双方自愿签订的协议书合法有效。因案涉项目系BOT合同(特许经营权投资)，且投资额未超过1亿元。根据《广东省实施<中华人民共和国广东省实施招标投标法>办法》第九条第四款第1项规定，污水处理厂特许经营权的投资规模未超过1亿元时不属于公开招标范围。且当初在长达一年多的时间里，并没有第二家公司对该项目有投资意愿，常平镇政府在经过长时间的考察、沟通、谈判后，参照“大朗毛纺织环保专业基地”污水处理厂投融资模式与康源公司签约。常平镇政府所订立的BOT合同合法有效，其终止协议的理由源于《广东省实施<中华人民共和国广东省实施招标投标法>办法》第八条的相关规定。但是该条仅系范围约定，常平镇政府完全不顾及在此基础上更关键的第九条的规模约定。另，在康源公司及时告知常平镇政府上述法规的情况下，常平镇政府依然无视法规和合同的约定，继续单方面终止合同，其行为已构成故意甚至恶意违约，故常平镇政府应对其行为承担法律责任，并按合同约定对康源公司进行赔偿。
六、赔偿金额计算依据。(一)根据合同约定，赔偿金额(预期收益)的计量依据如下：1.基准量：合同约定的首期规模量5000吨/日作为基准量。2.水量校正系数：0.83。合同约定即便在没有水的情况下也按合同基准水量的83%计量水量，回用水率：60%。3.排污费收取单价：洗水：2.5元，印花5元，回用水2.5元。其中，洗水占总量的90%，印花占10%，可得综合污水处理价为：2.75元/吨。4.特许经营剩余期限：剩余年限30年，年工作日330天。5.预期收费计量：[污水水量×水量校正系数×综合水价+回用水水量×回用率×水价]×年工作日×剩余合同期限。带入数据得：[5000×0.83×2.75+5000×0.6×2.5]×(330×30)=18700万元。(二)康源公司暂未提及的利益包括直接经济损失和环评批文满负荷水量。考虑到当前地方财政难度，康源公司暂未将上述两项权益计入，否则将是目前索赔额的3-4倍。另，基于处分原则，康源公司决定先要求常平镇政府承担违约金壹亿元整及其起诉之日起的利息损失(按照银行同期贷款利率及通货膨胀率，时间自立案起诉之日起，至实际支付日)。
常平镇政府答辩称：
一、根据法律强制性规定，关系社会公共利益的大型基础设施项目应当依法进行招投标，东莞市环保专业基地项目作为常平镇绿色生态建设项目，关乎民生及社会公共利益，依法应当进行招投标。依照《中华人民共和国招投标法》第三条以及国家发改委根据《中华人民共和国招投标法》的授权，经国务院批准公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第二条的相关规定可知，本案污水排放及处理的项目属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，属于必须进行招标的范围，故常平环保专业基地项目应当依法进行公开招投标。
二、根据建设部发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第四条、第八条、建设部发布实施的《关于加强市政公用事业监管的意见》第一条、第二条、住房和城乡建设部公布的《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》第二条规定、《广东省建设厅转发建设部关于加强市政公用事业监管意见的通知》第三条、《广东省建设厅关于认真贯彻执行建设部〈市政公用事业特许经营管理办法〉的通知》第一条、参照《东莞市市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第十二条等相关规定，污水处理行业作为市政公用事业实施特许经营的，依法应当通过公开招投标形式选择投资者或经营者。即常平环保专业基地项目依法应当经过公开招投标的方式择优选择投资者或经营者。
三、常平环保专业基地项目特许经营权依照法律规定应当进行招投标，因康源公司与常平镇政府签署的协议书未经过公开招投标程序，违反法律的强制性规定，故该协议书应属于无效合同。
(一)作为用于污水处理的常平环保专业基地项目，属于市政公用事业特许经营范围，在经营实施过程中理应接受主管建设部门的监督及指导，应当严格遵守主管建设部门公布的相关规定，即严格按照《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《建设部关于加强市政公用事业监管的意见》、《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》、《广东省建设厅关于认真贯彻执行建设部﹤市政公用事业特许经营管理办法﹥的通知》、《东莞市市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定进行招投标。
(二)依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，康源公司与常平镇政府签订的协议书中涉及的市政公用事业特许经营权，未依照上述法律规定进行招投标，明显违反法律的强制性规定，故该协议书应属于无效合同。
四、常平环保专业基地项目作为东莞市重点工程项目，经东莞市人民政府统计，自2014年1月至10月，该投资总额已达1.6亿元，康源公司主张案涉项目投资额未超过1亿元无事实依据，应当依法不予采纳。
五、康源公司签署协议书后，并未实际进行开发及投入，也未投入任何资金以及成本，不存在任何经济损失。
六、康源公司在签署协议后，未按照合同约定履行合同义务及责任，主观上亦存在明显过错，故常平镇政府不应承担任何违约责任。协议书第8.4条、第8.6.2条、第10.3条、第11条约定了康源公司的合同义务和责任，除此之外，康源公司仍负有其它合同义务和责任。但康源公司在签订该协议书之后，并未按照合同约定履行上述合同义务及其他义务，其主观上存在明显过错，故常平镇政府不应当承担违约责任。
七、常平镇政府不应承担任何赔偿或违约责任，且康源公司所计算的违约金没有法律及事实依据，故请求法院对康源公司要求支付违约金的诉讼请求应依法不予支持。
(一)康源公司与常平镇政府签订的协议书为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同自始没有法律约束力”，即无效合同自始对合同双方不产生任何法律约束力，故康源公司基于协议书请求违约赔偿没有法律依据，应当予以驳回。
(二)康源公司按照其预期收益在诉讼请求中计算违约金时，存在明显错误。
1.将年工作日250天故意虚高为330天。工作日指除中国国家法定的假日、公休日之外的正常工作日，扣减法定假日11天，公休日104天，年工作日为250天，而非330天。
2.虚高东莞市物价局关于污水处理费之标准。污水处理费施行由政府定价，根据东莞市《关于调整污水处理费收费标准的通知》可知，从2014年3月1日起，东莞市污水处理费分为居民、非居民和特种行业三类，其中，对特种行业实行差别收费，收取较高污水处理费用。居民、非居民和特种行业用户的初始征收标准分别为0.84元/吨、1.09元/吨、1.26元/吨。
3.故意将水量校正系数提高至上限。根据协议书第27.4条规定，营运期第一至四年的水量校正系数分别应为0.55、0.65、0.75、0.83，康源公司直接按照0.83计算明显故意虚高。
(三)协议书第28.1条约定，污水处理服务费是自开始商业运营日起就康源公司实际提供的服务而支付的费用，该等费用由常平镇政府支付或由康源公司直接向排污企业收取。可见，康源公司所主张的预期收益实际是基于其为排污企业提供了污水处理服务后，由排污企业支付的服务费，但康源公司实际并未提供该项服务，故康源公司以此作为预期收益要求常平镇政府支付违约金无事实依据。
(四)康源公司依据协议书第27.2条的约定计算预期污水处理服务费，但该约定显示的污水处理服务费计算公式是以当月某日的实际日污水处理量为基数计算，现康源公司请求以基准处理量以及回用水水量计算其预期收益，但康源公司实际上并未进行污水处理，更没有提供可回用水，故不能凭空想象计算收益。因此，康源公司请求的违约金无事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，康源公司的诉讼请求确无事实和法律依据，请求法院依法驳回康源公司的全部诉讼请求。
一审法院认定事实：
康源公司成立于2007年8月5日，领取了企业法人营业执照，经营范围为：污水处理项目投资与运营，房地产开发及其物业管理(凭有效资质经营)，热电项目投资与经营。
2010年7月2日，常平镇政府作为甲方与康源公司作为乙方签订了协议书，协议书第1.2条用语定义约定：“本项目指东莞市环保专业基地(以下简称环保专业基地)首期污水处理厂(工业、生活统一处理)，及其厂区内各处理单元构筑物，各处理单元之间的各种连接管道，辅助性建筑物，厂内道路、照明、绿化、给排水等配套设施以及经甲方和乙方认可的其他服务设施。本协议生效后，为将税收、产值留在常平，东莞市康源环保工业园开发有限公司在常平镇专门设立具有独立法人资格的项目公司，统筹本项目一切事务。如，与具有资质的设计、施工等单位分别签订合同，依照法规约定及时推进、完成项目。现场指东莞市环保专业基地工业污水处理厂所在地。前置审批包括但不限于：环评批文、规划许可批文、用地预审批文、立项批文、施工许可批文。基准价是指本项目中合同约定的当前每吨污水处理费用的价格。本工程指本协议要求乙方提供设备、材料并施工、安装的环保专业基地的污水处理厂首期工程。污水处理厂额定处理能力指乙方按行业规范对项目进行运营和维修受到的限制和约束，亦称为设计处理量。单位为：吨/日。项目首期设计处理量为5000吨/天，回用率为60%。基准水量根据环评批文，当前本项目处理能力为1.5吨/天，该水量即为本协议的基准水量”;第3.1条项目特许权的授予约定：“特许权的授予是通过甲方与乙方签订本协议的方式来实现的。本协议经甲乙双方签字、盖章之后，本项目的特许权授予随之生效。即乙方在特许权内拥有本项目的融资、设计、建设、运营和维护项目设施并取得污水处理服务费的独家权利。乙方的特许经营权在整个特许经营权期内始终持续有效”;第3.2条项目特许期约定：“除非依据本协议进行延长或第三十九条而终止，本项目特许期为30年。特许期起算点满足如下两个条件之一：(1)项目污水处理量稳定达到基准水量(1.5万吨/天);(2)相当于达到基准水量。污水水量虽然不达上述基准水量，但甲方对该基准水量实施最低水量保护，并按协议支付差额。当上述起算条件具备时，项目开始计算特许期，双方签署书面文件，并以该文件作为计算本项目特许期的起始凭证”;第5.1条约定：“甲方按本协议第3.1条规定授予乙方的项目特许权具有独占性，同时甲方保证不得将本协议下的项目特许权部分或全部地授予第三方”;第7.1条甲方的权利和义务约定：“(1)授予乙方特许经营权;(2)根据本协议的规定按时向乙方支付污水处理服务费;或由乙方直接向排污企业收取;(3)在特许经营期内，协助乙方办理有关政府部门要求的各种与本项目有关的审批手续;(4)……”;第7.2条乙方的权利和义务约定：“(1)乙方在特许经营期内独家享有特许经营权;(2)根据本协议的规定，乙方应在特许经营权期内自行承担费用、责任和风险，进行项目的融资、建设，以及项目设施的运营与维护;(3)按照本协议规定的方式取得污水处理服务费;(4)接受政府部门的行业监督。服从社会公共利益，履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务”;第8.1条项目范围约定：“系指本工程的投资建设(包括：工程设计、设备采购及厂内建筑安装等工程)、营运和移交的特许权”;第8.2条工程规模约定：“污水厂污水处理量以环保专业基地环境影响评价报告之排污最高许可量为其基准水量。该基准水量即为本项目的设计处理量。甲方另有要求情况除外”;第8.3条项目用地第1款约定：“位于东莞市纺织环保专业基地，首期共计33300平方米”;第2款约定：“甲方应在本协议生效后，按红线无偿向乙方提供污水处理项目用地的土地使用权，并确保乙方在特许经营期内独占性地使用该土地”;第8.4条项目法人的运作方式约定：“本项目按BOT(建设-运营-移交)方式运作，即乙方取得本污水处理项目的特许经营权，负责项目资金筹措、建设、运营、维护和债务偿还，乙方获取污水处理费作为污水处理厂的运营费用和项目的投资回报。特许经营期满后，乙方必须按协议条款，将运行良好的污水处理厂无偿移交给甲方或其指定的机构”;第8.6.1条约定：“甲方所承担的义务为：(1)负责完成项目所有前置审批(包括但不限于包括：环评批文、规划许可批文、用地预审批文、立项批文、施工许可批文)，并支付相关费用。当甲方将项目前置审批中最后一项‘施工许可批文’交付乙方，且同意或批准乙方动工时，项目开始计算乙方施工工期。甲方办理上述前置审批过程中，需乙方提供技术方案时，乙方免费提供相应的技术方案，以方便甲方办理相关审批。(2)负责本项目用地的征地、拆迁、补偿、‘三通一平’及相关费用，上述工作必须在取得该项目用地预审批准之日起60日内完成。……(3)在协议有效期内，从试运行起始日起，按协议规定的水质、水量向乙方提供污水至接收点。乙方投资承建进出水管网情况除外”;第8.6.2条乙方所承担的义务约定：“(1)协助甲方完成本项目的前置审批(环评批文、规划许可批文、用地预审批文、立项批文、施工许可批文)。(2)依照所有适用法律法规和建设程序以及本协议的要求，负责本项目建设工程的融资、设计和建设。(3)负责项目设施的调试和试运行，包括对运行及维护人员的培训和管理。(4)负责项目设施的运营和维护，保证本项目正常运行，按行业规范和本协议规定，向甲方提供符合出水水质标准的污水处理服务”;第10.3条约定：“乙方必须在签订本协议后3-9个月内向东莞市环保部门提供本项目的技术方案，费用由乙方支付。因甲方原因项目用地发生变更的，其重复产生的费用，应由甲方负担”;第37.2.1条约定：“违约方应承担自己违约行为给对方造成的直接经济损失及剩余特许经营期的预期合理收费”;第39.5.2条约定：“如是乙方行使协议终止权生效后，甲方须赔偿乙方对本项目投资的直接经济损失及剩余特许经营期的预期合理收益。该预期合理收益计算方法为：乙方实际经营天数的平均收入乘以剩余特许经营期限的天数”;除上述约定外，该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。
2011年6月3日，常平镇政府向康源公司发出常府函〔2011〕48号《关于东莞市毛纺织环保专业基地污水处理厂项目重新招标的通知》，内容大致为：双方于2010年7月2日签订的《东莞市毛纺织环保专业基地污水处理厂招商项目协议书》之项目属于东莞市市政污水处理工程，对东莞市的整体环境整治和当地社会公共利益具有极为重大的影响，根据《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等相关法律、法规的规定，该项目属于必须招标的项目;基于上述事实，镇政府通知康源公司：镇政府将于近日按照有关法律法规的规定对该项目公开招标，重新确定项目的建设、运营单位;请康源公司留意有关该项目的公开招标信息，并欢迎康源公司参与项目的招标。
2011年6月5日，康源公司向常平镇政府发出《关于“常府函〔2011〕48号”文的复函》，内容大致如下：常平镇政府对国家和广东省的法规不具有解释权，对法规的看法只能作为合同一方的理解，不能必然成为判定合同效力的依据。常府函〔2011〕48号已构成侵权，若继续违法进行所谓的“招标”，系根本性违约，康源公司将采取一切必要措施维护自身权益，当前甲方的首要工作是依法履行合同，尽快完成项目的前置审批，为乙方的及时进场提供合法保障。
2011年9月21日，东莞市环保专业基地合作开发项目采购结果公示，中标供应商为广东豪丰环保集团有限公司。
2011年11月15日，康源公司以常平镇政府为被告向东莞市第三人民法院提起行政诉讼，案号为(2011)东三法行初字第27号，康源公司请求法院判令：
1.确认常平镇政府环保专业基地合作开发项目招标行为违法;
2.宣告常平镇政府环保专业基地合作开发项目中标结果无效;
3.判令常平镇政府继续履行合同。东莞市第三人民法院作出(2011)东三法行初字第27号《行政裁定书》，裁定驳回康源公司的起诉。康源公司不服，向东莞市中级人民法院提起上诉，东莞市中级人民法院作出(2012)东中法行终字第14号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。康源公司不服东莞市中级人民法院作出的行政裁定书，向广东省高级人民法院提起申诉，广东省高级人民法院于2013年7月3日作出(2013)粤高法行申字第76号《驳回再审申请通知书》。
广东省高级人民法院认为，常平镇政府委托中国远大国际招标公司对东莞市环保专业基地合作开发项目进行招标，并由广东省豪丰环保集团有限公司中标，故常平镇政府与广东省豪丰环保集团有限公司之间的合作关系是因政府采购方式并通过招投标形成的，康源公司没有参与上述招标活动，并非镇政府此项政府采购的供应商，因此也就不享有政府采购当事人的权利，对于该项目的招标行为以及中标结果，康源公司没有提出异议的权利。因此一审、二审裁定驳回康源公司的起诉并无不当。根据《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等相关法律法规规定，常平镇政府与康源公司原先签订的污水处理厂招商项目属于必须招标的项目，由于康源公司未参加招标，康源公司与常平镇政府的合同纠纷，可另寻法律途径解决。
康源公司与常平镇政府因案涉项目协议书事宜协商未果，于2014年7月24日提起本案诉讼，请求常平镇政府承担违约金1亿元以及起诉之日起的利息损失。诉讼中，一审法院依康源公司的申请，到东莞市发展和改革局调查常平镇环保专业基地污水处理价格的形成机制以及洗水、印花企业污水处理价格等。东莞市发展和改革局向一审法院出具东法改函〔2015〕44号《关于工业污水处理价格问题的回复》，内容大致如下：按照《广东省定价目录》等规定，工业污水处理价格未纳入政府定价管理。环保基地内工业污水处理厂受生产企业委托处理污水的服务价格，实行市场调节价，由服务双方根据处理成本、污水浓度、处理规模等情况协调确定;由于上述工业污水处理价格实行市场调节价，且处理成本受污水浓度、处理规模、中水回用等因素影响，处理价格差异较大，东莞市发展和改革局不掌握相关价格信息。康源公司确认上述复函的真实性，并认为从东莞市发展和改革局的答复来看，本案的污水处理价格由双方协商确定市场定价，因此案涉协议书第27.1条约定了价格，应作为本案预期利润的计算依据，由市场定价机制反映了本案不属于市政公用事业。常平镇政府确认上述复函的真实性，但认为该文件与康源公司所诉讼请求没有法律上的关联性，因为案涉协议书没有实际履行。一审法院依康源公司的申请到东莞市环境保护局调取了《东莞市环保专业基地环境影响报告书》(完整版)，双方对该报告书真实性予以确认，康源公司认为该报告书反映了污水处理厂投资额小于8000万元，常平镇政府认为该报告书明确了常平镇环保基地的项目组成和规模，与常平镇政府主张相符。常平镇政府庭审后向法院提交了《东莞市环保专业基地环境影响报告书的批复意见》，康源公司对该文件真实性确认，并认为该文件提到污水量是每天22000吨，计算利润损失的话远远高于康源公司主张的利润损失。
诉讼过程中，双方存在如下争议：
一、案涉协议书的效力。康源公司主张案涉协议书是合法有效的，该协议没有违反《中华人民共和国招标投标法》规定，且符合《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第七条、第八条、第九条的规定。而常平镇政府则主张，案涉协议书是无效的，案涉招商项目涉及社会共同利益，属于市政项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第四条、第八条、《关于加强市政公用事业监管的意见》第一条、第二条以及广东省建设厅、东莞市等文件规定，案涉项目属于必须招投标项目，案涉协议书违反了法律法规的强制性规定，为无效的协议。
二、案涉协议书项下康源公司负责的范围。康源公司主张，案涉协议书项下康源公司负责的范围仅为污水处理厂，不包括污水处理厂外面的管网以及配套设施等，投资总额在3000万元左右。常平镇政府则认为，案涉协议书项下康源公司负责的范围不仅包括污水处理厂，还包括污水处理厂外面的管网以及配套设施等，投资总额达8亿元。
三、关于双方有无履行案涉协议书。常平镇政府主张，双方均没有履行案涉协议书，常平镇政府不履行案涉协议书的原因在于康源公司没有履行协议书第1.2条、第8.4条、第8.6.2条、第10.3条、第11.2.1条等条款的约定，完成相关项目的前置审批手续，也没有设立项目公司。康源公司则主张，合同约定的五大批文是由常平镇政府完成的，康源公司只是有协助的义务，常平镇政府没有将环评批文交给康源公司，导致康源公司无法完成用地许可审批、地质勘察等工作，项目公司也无法设立。
《东莞市环保专业基地环境影响报告书》第十三章环境经济损益分析第13.3.1条环保投资估算：废水设备以及管网建设8000万元、废气处理设备600万元、固体废物50万元、噪声处理设备150万元、水土保持926.63万元，合计9726.63万元。
康源公司庭后向一审法院提交《当事人陈述》，在该陈述中，康源公司认为案涉项目没有实行招标的原因之一为“根据签约前由环保部华南环境科学研究所完成的《常平环评报告书》载明，常平环保专业基地全部管网加污水处理厂总投资额为8000万元，扣除管网后的污水处理厂投资仅3700万元(按合同约定1.5万吨水量计算)”。
庭审中，康源公司明确其诉讼请求1亿元违约金为履行案涉协议书可获得的预期收益，经一审法院释明，如法院认定案涉协议书无效，康源公司是否变更诉讼请求。康源公司明确表示，如果法院认定案涉协议书无效，康源公司也坚持不变更诉讼请求。
一审法院认为，本案为合同纠纷，结合双方的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点在于：一、案涉协议书的效力;二、康源公司诉求常平镇政府支付违约金以及利息损失是否合法有据。
关于争议焦点一。康源公司主张，案涉协议书合法有效，双方应遵照执行，但常平镇政府却单方拒不履行合同，已经构成违约。常平镇政府则认为，案涉协议书约定的项目为法律规定的必须进行招标的工程建设项目，案涉协议书未经招标程序签订，为无效的合同。对此一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;……”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;……(六)其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”污水处理项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目。本案中，尽管双方对于案涉协议书约定的康源公司负责的范围存在争议，但结合康源公司的主张可知，康源公司认可协议书约定其负责的范围污水处理厂总投资额在3000万元左右，而常平镇政府则认为康源公司负责范围(包括污水处理厂在内)的投资额在1亿元以上，结合双方提交的证据可推定出，单从污水处理厂的投资额来看，已达3000万元左右，案涉工程建设项目重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。案涉协议书约定的污水处理项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目，案涉协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，案涉合同为无效合同。康源公司主张，案涉合同为特许经营合同，按照《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第八条、第九条规定，总投资一亿元人民币以上的向社会选择投资主体的政府特许经营建设项目才属于法律规定的必须招标的项目范围，而案涉污水处理项目总投资额在一亿元以下，因此案涉协议书的签订无需进行招标程序。对此一审法院认为，如前所述，案涉污水处理项目属于关系社会公共利益和公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，案涉污水处理项目采用BOT特许经营方式建设营运并不能改变案涉污水处理项目本身系属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的性质，仍须按照《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》有关规定履行招标程序签订相关合同，况且，《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》并未对基础设施、公用事业特许经营项目作出例外的规定，因此康源公司有关案涉协议书不属于法律规定必须经招投标程序签订的协议、案涉协议书合法有效的主张于法无据，一审法院不予采纳。
关于争议焦点二。庭审中，康源公司明确其诉讼请求违约金1亿元为履行案涉协议书可获得的预期收益。如前所述，案涉协议书为无效协议，无效协议自始无效，康源公司诉求支付履行案涉协议书可获得的预期收益包括违约金以及相应的利息损失缺乏事实与法律依据，康源公司经一审法院对协议书的效力释明后仍表示坚持不改变其诉讼请求，一审法院对康源公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，康源公司的诉讼请求于法无据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回东莞市康源环保工业园开发有限公司的全部诉讼请求。一审受理费541800元由康源公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案为合同纠纷，从双方的诉辩意见看，本案争议焦点为涉案项目是否必须进行招标，以及常平镇政府应否向康源公司承担违约责任。
污水处理属于关系社会公共利益、公众安全的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。协议书第8.1条约定，涉案项目的范围是污水处理厂工程的投资建设、营运和移交的特许经营权。根据协议书的内容，康源公司在东莞市设立具有独立法人资格的项目公司，统筹东莞市环保专业基地的首期污水处理厂的一切事务，包括与具有资质的设计、施工等单位分别签订合同，与建设相关的货物采购及服务应按政府职能部门核准的招标方式，或由项目公司直接邀标采购，完成污水处理厂及其厂区内各处理单元构筑物、各处理单元之间的各种连接管道、辅助性建筑物、厂内道路、照明、绿化、给排水等配套设施以及经双方认可的其他服务设施，协议书对设计要求、审核、变更、施工要求、进度计划、工期责任、工程监督、验收、备案、档案移交等作出约定;常平镇政府授予康源公司特许经营权，准许其经营该污水处理厂30年;特许经营期满后，康源公司将运行良好的污水处理厂无偿移交给常平镇政府或其指定的机构。从上述约定的内容看，协议书属于典型的建设-运营-移交(BOT)合同，是政府与社会资本进行合作，社会资本通过特许经营方式参与城市基础设施投资和运营的一种方式。康源公司负责投资建设污水处理厂，继而在协议书约定的特许经营期限内经营该污水处理厂，特许经营期满后将污水处理厂无偿移交政府部门。
协议书对污水处理厂的设计、建设及相关货物采购均作出约定，虽然协议书没有约定投资额，但康源公司在庭审中自认投资额为3000万元左右。根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”和国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目”、第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;……(六)其他公用事业项目”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，涉案污水处理项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目。涉案协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，该协议书为无效合同，一审判决关于涉案协议书效力的认定正确，本院予以维持。项目是否必须进行招标，需根据法律或行政法规确定，《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》属于地方性法规，故康源公司据此认为涉案项目无需招标，缺乏法律依据，本院不予采信。
涉案协议书无效，康源公司依据协议书请求常平镇政府承担违约责任，缺乏事实与法律依据。原审法院在一审诉讼期间已向康源公司释明协议书的效力，康源公司坚持不改变其诉讼请求，原审法院对康源公司的上述诉请不予支持，处理正确。
综上所述，康源公司上诉缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费541800元，由上诉人东莞市康源环保工业园开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 强 弘
审判员 孙桂宏
审判员 洪望强
二〇一八年四月十三日
书记员 刘德荣
